ΑΠ 78/2021 (Ποιν.), εξαγωγή από την αστυνομία (εξωτερικών) δεδομένων επικοινωνίας και όχι των συνομιλιών αυτών καθ’ εαυτών, χωρίς άρση απορρήτου. Δεν προκαλεί απόλυτη ακυρότητα

Ζ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Δικαστές: Αρτεμισία Παναγιώτου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Διονυσία Μπιτζούνη – Εισηγήτρια, Μιλτιάδη Χατζηγεωργίου, Κωνσταντίνα Μαυρικοπούλου, Γεώργιο Κόκκορη, Αρεοπαγίτες, Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Λάμπρος Σοφουλάκης

Δικηγόροι: Κωνσταντίνος Κοσμάτος, Αλέξιος Κούγιας

Για την αναίρεση της υπ’ αριθμ. 330/2018 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης.

Περίληψη: Δεν αποτελεί απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο η αποκάλυψη των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας, διότι με την εκ του άρ. 19 Συντ. αναφερόμενη αρχή του απορρήτου της επικοινωνίας προστατεύεται το περιεχόμενο της επικοινωνίας και όχι η ύπαρξή της και τα εξωτερικά της στοιχεία. Αντίθετη θέση δεν βρίσκει έρεισμα στην διάταξη του άρ. 19 παρ. 1 Συντ. και θα είχε ως συνέπεια: α) την παραβίαση της διατάξεως του άρ. 20 Συντ., αφού οι πολίτες οι οποίοι δέχονται υβριστικά, απειλητικά ή εκβιαστικά τηλεφωνήματα ή έχουν εξαπατηθεί μέσω τηλεφωνημάτων θα στερούνταν του δικαιώματος παροχής εννόμου προστασίας από τα δικαστήρια, δεδομένου ότι θα ήταν ανέφικτη η αποκάλυψη των δραστών, με αποτέλεσμα την συγκάλυψη και υπόθαλψη εγκληματικών πράξεων και εγκληματιών, ένεκα αδυναμίας άρσης του απορρήτου για αδικήματα που δεν περιλαμβάνονται στον Ν. 2225/1994, και β) την παραβίαση της υπό της διατάξεως του άρ. 25 Συντ. καθιερωθείσας αρχής της αναλογικότητας, διότι το αυστηρό νομοθετικό καθεστώς των διατάξεων του Ν. 2225/1994, όσον αφορά στο περιεχόμενο της επικοινωνίας, που αποτελεί τον πυρήνα του προστατευτέου δικαιώματος, θα επεκτεινόταν και σε δευτερεύοντα στοιχεία της επικοινωνίας, όπως είναι τα εξωτερικά στοιχεία. Άνευ απολύτου ακυρότητος ελήφθησαν υπόψιν κατά τον σχηματισμό δικανικής πεποίθησης για την ενοχή του κατηγορουμένου πέντε εκθέσεις καταγραφής αποθηκευμένων στοιχείων με πίνακες εισερχομένων και εξερχομένων κλήσεων, με αναφορά ημερομηνίας και ώρας αυτών και σε ορισμένες περιπτώσεις με αναφορά ονομάτων καλούντων και καλουμένων, χωρίς να έχει προηγηθεί ή να επακολουθήσει νόμιμη άρση του τηλεφωνικού απορρήτου με τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες του Ν. 2225/1994.

«[….] Από το συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 177 παρ. 2 του Κ.Ποιν.Δ., η οποία διατηρήθηκε με το ίδιο περιεχόμενο και με την ταυτάριθμη διάταξη του ισχύοντος από 1.7.2019 νέου Κ.Ποιν.Δ., «αποδεικτικά μέσα που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη στην ποινική διαδικασία», καθώς και του άρθρου 178 του ίδιου κώδικα, προκύπτει ότι στην ποινική διαδικασία επιτρέπεται κάθε είδος αποδεικτικού μέσου, είτε από αυτά που αναφέρονται στο άρθρο 178 είτε άλλα, ακόμη και άκυρα, εκτός αν η χρησιμοποίηση τους απαγορεύεται από το νόμο, είτε ρητώς είτε γιατί είναι αντίθετα σε διατάξεις του ισχύοντος δικονομικού συστήματος, οπότε η χρησιμοποίησή τους προσβάλλει το δικαίωμα υπερασπίσεως του κατηγορουμένου και επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατά το άρθρο 171 παρ. 1 εδ. δ’ Κ.Ποιν.Δ. Οι ανωτέρω διατάξεις θεσπίστηκαν στα πλαίσια της γενικότερης προστασίας που παρέχεται στο άτομο από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1, 9 παρ.1 εδ. β’, 9Α, 19 παρ. 1 και 3 και 25 παρ. 1 εδ. δ’ του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή του, με το από 6 Απριλίου 2001 ψήφισμα της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, σύμφωνα με τις οποίες «ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας. Η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη. Καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει … Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων … Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9 Α. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν να επιβληθούν στα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου, πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα, είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας», καθώς και του έχοντος (σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος), υπερνομοθετική ισχύ, άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), στο οποίο ορίζεται ότι «κάθε πρόσωπο δικαιούται στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του. Δεν επιτρέπεται επέμβαση δημοσίας αρχής στην άσκηση του δικαιώματος αυτού παρά μόνο στο μέτρο που αυτή η επέμβαση προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρο το οποίο, σε μια δημοκρατική κοινωνία, είναι αναγκαίο δια την εθνική ασφάλεια, την δημοσία ασφάλεια, την οικονομική ευημερία της χώρας, την προάσπιση της τάξεως και την πρόληψη ποινικών αδικημάτων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων». Από τις ως άνω διατάξεις, προκύπτει ότι με την αναφερόμενη Συνταγματική αρχή «του απορρήτου της επικοινωνίας», προστατεύεται το περιεχόμενο της κάθε μορφής επικοινωνίας, ήτοι και εκείνης που γίνεται μέσω τηλεφωνικής συνδέσεως και αφορά την προσωπική και ιδιωτική ζωή και ως απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο δεν λαμβάνεται υπόψη από το Δικαστήριο για την κήρυξη της ενοχής ή την επιβολή ποινής ή τη λήψη μέτρων καταναγκασμού. Δεν αποτελεί όμως απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο η αποκάλυψη των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας, αφού σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, με την από το άρθρο 19 του Συντάγματος αναφερόμενη αρχή «του απορρήτου της επικοινωνίας», προστατεύεται το περιεχόμενο της επικοινωνίας και όχι η ύπαρξη αυτής και τα εξωτερικά της στοιχεία, η αποκάλυψη των οποίων (ο αριθμός τηλεφωνικής ή διαδικτυακής συνδέσεως και τα στοιχεία ταυτότητος του κατόχου της) προς βεβαίωση εγκλήματος δεν είναι ανεπίτρεπτη, δεδομένου ότι δεν εμπίπτει στην έννοια των προσωπικών δεδομένων, ούτε καλύπτεται από αυτή, ούτε αποτελεί δέσμευση και περιορισμό στην ελεύθερη άσκηση της επικοινωνίας. Η όποια αντίθετη θέση, δεν βρίσκει έρεισμα στη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 του Συντάγματος, και θα είχε ως συνέπεια: 1) Την παραβίαση της διατάξεως του άρθρου 20 του Συντάγματος, αφού οι πολίτες οι οποίοι δέχονται υβριστικά, απειλητικά ή εκβιαστικά τηλεφωνήματα ή έχουν εξαπατηθεί μέσω τηλεφωνημάτων, θα στερούντο του δικαιώματος παροχής εννόμου προστασίας από τα δικαστήρια, γιατί δεν θα ήταν εφικτή η αποκάλυψη των δραστών, αφού για πλείστα των σε βαθμό πλημμελήματος διωκομένων, καθώς και πολλά κακουργήματα, δεν περιλαμβάνονται μεταξύ των εγκλημάτων για τα οποία, σύμφωνα με το Ν.2225/1994, είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, 2) την παραβίαση της υπό της διατάξεως του άρθρου 25 του Συντάγματος καθιερωθείσας αρχής της αναλογικότητας, διότι το αυστηρό νομοθετικό καθεστώς των διατάξεων του Ν.2225/1994, όσον αφορά στο περιεχόμενο της επικοινωνίας, που αποτελεί τον πυρήνα του προστατευτέου δικαιώματος, θα επεκτεινόταν και σε στοιχεία της επικοινωνίας δευτερεύοντα, όπως είναι τα εξωτερικά στοιχεία, χωρίς μάλιστα αποχρώντα λόγο, με συνέπεια να καθίσταται έκδηλη η από πλευράς του νομοθέτη παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας. Εξάλλου, η θέση αυτή θα οδηγούσε στο ανέφικτο διώξεως εγκληματιών που έχουν τελέσει εγκληματικές πράξεις, άλλες εκτός από εκείνες για τις οποίες είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου, σύμφωνα με το Ν.2225/1994 και εντεύθεν στη συγκάλυψη και υπόθαλψη εγκληματικών πράξεων και εγκληματιών, οι οποίοι θα ήταν δυνατόν να αποκαλυφθούν ευχερώς, μέσω των εξωτερικών στοιχείων επικοινωνίας, περαιτέρω δε στην στέρηση του δικαιώματος παροχής εννόμου προστασίας για τους παθόντες. Από τα ανωτέρω εκτεθέντα, προκύπτουν τα ακόλουθα: Η ψήφιση του ν.3917/2011 «Διατήρηση δεδομένων που παράγονται ή υποβάλλονται σε επεξεργασία σε συνάρτηση με την παροχή διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημόσιων δικτύων επικοινωνιών, χρήση συστημάτων επιτήρησης με τη λήψη ή καταγραφή ήχου ή εικόνας σε δημόσιους χώρους και συναφείς διατάξεις», με τον οποίο ενσωματώθηκε η Οδηγία 2006/24/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 15ης Μαρτίου 2006 για τη διατήρηση δεδομένων που παράγονται ή υποβάλλονται σε επεξεργασία σε συνάρτηση με την παροχή διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημοσίων δικτύων επικοινωνιών και για την τροποποίηση της οδηγίας 2002/58/ΕΚ, αν και στο άρθρο 5 χαρακτηρίζει ως δεδομένα των επικοινωνιών που πρέπει να διατηρούνται και τα παραπάνω εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας και στο άρθρο 4 απαιτεί για την χορήγηση των δεδομένων αυτών «στις αρμόδιες αρχές» την άρση του απορρήτου της επικοινωνίας, σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν.2225/1994, ωστόσο ο νομοθέτης με τη ρύθμιση αυτή δεν θέλησε να εισαγάγει νέο περιοριστικό καθεστώς για την χορήγηση των παραπάνω εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας και ουδέν επηρεάζει τα ως άνω εκτεθέντα. Τούτο διότι με την ανωτέρω διάταξη ορίζεται ότι «η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες που προβλέπονται από το άρθρο 19 του Συντάγματος». Όμως με το άρθρο 19 του Συντάγματος, όπως προαναφέρθηκε, δεν προστατεύονται τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, αλλά μόνον το περιεχόμενο της επικοινωνίας. Η διάταξη, εξ άλλου, του άρθρου 19 του Συντάγματος, υπερισχύει της διατάξεως του άρθρου 4 του έχοντος απλώς αυξημένη τυπική ισχύ Ν.3917/2011 με την οποία ενσωματώθηκε η Οδηγία 2006/24/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 15ης Μαρτίου 2006. Εξάλλου, το παραπάνω προκύπτει και από την αιτιολογική έκθεση του εν λόγω νόμου, στην οποία, σχετικά με το άρθρο 4, αναφέρεται : «… Δεν εισάγονται νέες ρυθμίσεις σε σχέση με την υφιστάμενη νομοθεσία …». Εκ των ανωτέρω παρέπεται, ότι θέμα άρσεως του απορρήτου μιας επικοινωνίας, ως προς τα εξωτερικά της στοιχεία, με την υπό του Ν.2225/1994 προβλεπομένη διαδικασία, δεν δύναται να τεθεί, αφού αυτά δεν καλύπτονται από τη διάταξη του άρθρου 19 του Συντάγματος (βλ. την Γνωμ. ΕισΑΠ 9/10.5.2011 του Αθ. Κατσιρώδη, που αποφάνθηκε ότι εξακολουθούν να ισχύουν οι ταυτόσημες για το θέμα με αριθμ. 9/2009 και 12/2009 Γνωμοδοτήσεις της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου μετά τις ρυθμίσεις του ν.3917/21.2.2011). Στην προκείμενη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της από 27.12.2019 αιτήσεώς του ο αναιρεσείων – τέταρτος κατηγορούμενος πλήττει την απόφαση για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, εξαιτίας του ότι το Δικαστήριο, προκειμένου να μορφώσει δικανική πεποίθηση, έλαβε υπόψη του στην περί ενοχής κρίση του απαγορευμένα κατά νόμο αποδεικτικά μέσα και ειδικότερα πέντε εκθέσεις καταγραφής αποθηκευμένων στοιχείων με ημερομηνία 13.4.2014 (σελ. 40 αύξοντες αριθμοί 13-17) που περιείχαν πίνακες εισερχομένων και εξερχομένων κλήσεων με αναφορά ημερομηνίας και ώρας αυτών και σε ορισμένες περιπτώσεις αναφορά ονομάτων καλούντων και καλουμένων. Οι εν λόγω πίνακες συνετάγησαν κατόπιν εξέτασης και καταγραφής των αποθηκευμένων στοιχείων των καρτών S1M και των κινητών τηλεφώνων που κατασχέθηκαν στην κατοχή των συλληφθέντων κατηγορουμένων από τους αστυνομικούς του ως άνω Τμήματος, χωρίς όμως να έχει προηγηθεί ή να επακολουθήσει νόμιμη άρση του τηλεφωνικού απορρήτου με τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες του Ν.2225/1994, σύμφωνα με τις προβλέψεις των άρθρων 4 και 5 του Ν.3917/2011. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α’ Κ.Ποιν.Δ., σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, γιατί με την προαναφερόμενη συνταγματική αρχή, προστατεύεται το περιεχόμενο της επικοινωνίας και όχι η ύπαρξη αυτής και τα εξωτερικά της στοιχεία, δεν είναι δε ανεπίτρεπτη η αποκάλυψη και αναφορά του αριθμού και των στοιχείων του κατόχου των τηλεφωνικών συνδέσεων που κλήθηκαν από ορισμένη τηλεφωνική σύνδεση ή του αριθμού και των στοιχείων του κατόχου των τηλεφωνικών συνδέσεων από τις οποίες ο τελευταίος, δέχθηκε τηλεφωνικές κλήσεις. Στην προκειμένη περίπτωση δε, τα ανωτέρω έγγραφα που αναγνώσθηκαν, δεν αποτελούσαν παράνομα αποδεικτικά μέσα, αλλά νόμιμα αποδεικτικά στοιχεία που αφορούσαν τα εξωτερικά στοιχεία τηλεφωνικών επικοινωνιών, όπως είναι τα ονοματεπώνυμα των συνδρομητών, καλούντων και καλουμένων, οι αριθμοί των τηλεφώνων και ο χρόνος και ο τόπος των συνδιαλέξεων και όχι το περιεχόμενο των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων που προστατεύεται από το Συνταγματικό απόρρητο. Επομένως καμία ακυρότητα δεν δημιουργήθηκε από το γεγονός ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έλαβε υπόψη της και συνεκτίμησε, μαζί με τα άλλα αποδεικτικά στοιχεία, και τα ανωτέρω έγγραφα. «