ΑΠ 1478/2017 υπεξαίρεση, παράσταση πολιτικής αγωγής

ΑΠ 1478/2017 Υπεξαίρεση εντολοδόχου – διαδοχικές εντολές μεταφοράς χρημάτων – δικαίωμα παράστασης πολιτικής αγωγής – εκτός του αρχικού εντολέα και ιδιοκτήτη των υπεξαιρεθέντων χρημάτων – και στον εντολοδόχο που υπέστη βλάβη στη φήμη και την αξιοπιστία του

«ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χρυσούλα Παρασκευά Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Γαλάνη – Λεοναρδοπούλου, Αγγελική Αλειφεροπούλου – Εισηγήτρια, Δημήτριο Χονδρογιάννη και Γεώργιο Αναστασάκο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 10 Μαρτίου 2017, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Κωνσταντίνου Παρασκευαΐδη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Σ. Ζ. του Σ., κατοίκου …, ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Βασίλειο Μπαλάση, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 60/2015 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Κέρκυρας.
Mε πολιτικώς ενάγουσα την εταιρεία με την επωνυμία «… S.A.» η οποία εκπροσωπείται νόμιμα και η οποία εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Χαβρέ.
Το Πενταμελές Εφετείο Κέρκυρας, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 8-12-2015 αίτησή του αναιρέσεως, (ασκηθείσα δια δηλώσεως που επιδόθηκε αυθημερόν στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου), και στους από 10-5-2016 προσθέτους λόγους, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό …/2015.
Αφού άκουσε
Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Εισάγονται ενώπιον του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου η από 8-12-2015 αίτηση (ασκηθείσα δια δηλώσεως, που επιδόθηκε αυθημερόν στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου) και οι επ’ αυτής από 10-5-2016 πρόσθετοι λόγοι του Σ. Ζ. του Σ., κατοίκου …, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 60/2015 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Κερκύρας, που πρέπει να συνεκδικαστούν, ως συναφείς.
Κατά το άρθρο 375 παρ. 1 και 2 Π.Κ. (όπως το δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 προστέθηκε με το άρθρ. 14 παρ. 3 Ν. 2721/1999, το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2, όπως αυτή είχε αντικατασταθεί με το άρθρ. 1 παρ. 9 Ν. 2408/1996, προστέθηκε με το άρθρ. 14 παρ. 3 β’ Ν. 2721/1999 και το ποσό των 73.000 ευρώ του δεύτερου εδαφίου της παρ. 1, καθώς και του δεύτερου εδαφίου της παρ. 2 αναπροσαρμόστηκε στο ποσό των 120.000 ευρώ με το άρθρ. 25 παρ. 1 περ. ιβ’ και ιγ’ Ν. 4055/2012), «1. Όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 120.000 ευρώ, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. 2. Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγούμενου εδαφίου υπερβαίνει σε ποσό τα 120.000 ευρώ, τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση». Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση της προβλεπόμενης από αυτές κακουργηματικής υπεξαιρέσεως απαιτείται, αντικειμενικώς α) το υλικό αντικείμενο της υπεξαιρέσεως να είναι κατά τη φυσική αντίληψη κινητό πράγμα, όπως είναι και το χρήμα, β) να είναι αυτό ολικά ή μερικά ξένο, με την έννοια ότι η κυριότητα αυτού, όπως νοείται στο αστικό δίκαιο, ανήκει σε άλλον, εκτός από το δράστη, γ) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο που τελέστηκε η αξιόποινη πράξη, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στο δράστη, δ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον υπαίτιο, που υπάρχει, όταν ο τελευταίος ενσωματώνει αυτό στην περιουσία του χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς την ύπαρξη άλλου δικαιώματος που του παρέχει ο νόμος, ε) το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως να είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, περί της οποίας, ως ζητήματος περί τα πράγματα, κρίνει ανελέγκτως το δικαστήριο της ουσίας και στ) να συντρέχει επιπλέον στο πρόσωπο του υπαιτίου κάποια από τις περιοριστικά διαλαμβανόμενες στο ανωτέρω άρθρο καταστάσεις ή ιδιότητες (περιπτώσεις εμπιστοσύνης), όπως εκείνη του εντολοδόχου, του διαχειριστή ξένης περιουσίας κλπ., ενώ συνιστά επιβαρυντική περίπτωση εκείνη, κατά την οποία το συνολικό αντικείμενο της υπεξαιρέσεως υπερβαίνει το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ, οπότε αρκεί το μέγεθος της αξίας για τον κακουργηματικό χαρακτήρα του εγκλήματος. Υποκειμενικώς, απαιτείται δόλια προαίρεση του δράστη, περιλαμβάνουσα τη συνείδηση, ότι το πράγμα είναι ξένο και τη θέληση να το ιδιοποιηθεί παράνομα, η οποία εκδηλώνεται με την κατακράτηση ή την άρνηση αποδόσεώς του στον ιδιοκτήτη. Ιδιοποίηση (στο ανωτέρω έγκλημα της υπεξαιρέσεως, το οποίο είναι στιγμιαίο) σημαίνει εξωτερίκευση ενεργείας ή παραλείψεως, η οποία εμφαίνει τη θέληση του υπαιτίου να ενσωματώσει το ξένο κινητό πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, στη δική του περιουσία, όπως με την άρνηση αποδόσεως τούτου στον ιδιοκτήμονα, χρόνος δε τελέσεως του άνω εγκλήματος, που κρίνεται αναιρετικώς ανελέγκτως, είναι, κατά τις διατάξεις του άρθρου 375 σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 17 Π.Κ., ο χρόνος της τοιαύτης συμπεριφοράς, δηλαδή ο χρόνος κατά τον οποίο ο δράστης εκδήλωσε την πρόθεσή του για παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 719 Α.Κ., ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα καθετί που έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της. Ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων, τα οποία έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή αποκτά από την εκτέλεσή της, έχει όμως την κατοχή τους, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 375 παρ. 1 και 2 του Π.Κ. και γι’ αυτό σε περίπτωση μη αποδόσεώς τους στον εντολέα διαπράττει το αδίκημα της υπεξαιρέσεως, περίπτωση δε ξένου κινητού πράγματος, η παράνομη ιδιοποίηση του οποίου συνιστά το εν λόγω αδίκημα, αποτελούν και τα χρήματα, που εισπράττει κάποιος για λογαριασμό άλλου ή από τον κύριο τούτων για ορισμένο σκοπό, με την υποχρέωση να τα αποδώσει, όταν του ζητηθούν ή με την εντολή να τα παραδώσει σε τρίτο. Υπό την έννοια αυτή εντολέας είναι και η εταιρία, η οποία, με την προϋπάρχουσα ιδιότητα του εντολοδόχου, στο πλαίσιο οικείας συμβάσεως μεταξύ εκείνης και τράπεζας, ως κυρίας χρηματικών ποσών, έχει αναλάβει την ασφαλή μεταφορά χρηματαποστολών της τράπεζας και τον εφοδιασμό των μηχανημάτων αυτόματων ταμειακών συναλλαγών (Α.Τ.Μ.) αυτής και αναθέτει, στη συνέχεια, για την εκπλήρωση της υποχρεώσεώς της από την ίδια σύμβαση, σε άλλη (τρίτη) εταιρία την περαιτέρω εντολή της κατά τα άνω μεταφοράς και εφοδιασμού, που εμπιστεύεται σ’ αυτήν. Στην περίπτωση δε, που δράστης υπεξαιρέσεως τυγχάνει ο νόμιμος εκπρόσωπος της τελευταίας εντολοδόχου εταιρίας (εντολοδόχος και αυτός, ως εκ της ιδιότητάς του αυτής), η οποία φέρει την ιδιότητα της περαιτέρω εντολοδόχου της αρχικής εντολοδόχου ως προς τη μεταφορά των χρηματαποστολών και τον εφοδιασμό των ΑΤΜ και είναι κάτοχος των χρημάτων κατά την ανωτέρω μεταφορά και εφοδιασμό αλλά και κατά την ιδιοποίησή τους, δεν ασκεί επιρροή το ότι τα χρήματα δεν ανήκουν, κατά κυριότητα, στην εντολέα του εταιρία, η οποία, σε κάθε περίπτωση, με την αρχική ιδιότητά της ως εντολοδόχου στην αρχική σύμβαση μεταφοράς, ευθύνεται έναντι της κυρίας των χρημάτων τράπεζας για τα οποιαδήποτε πταίσματα του περαιτέρω εντολοδόχου της κατά την εκτέλεση της αρχικής εντολής, αλλά και πλήττεται αυτοτελώς με την τέλεση της προαναφερθείσας υπεξαιρέσεως εκ μέρους του περαιτέρω εντολοδόχου, που έχει αντίκτυπο στην πίστη, στη φήμη και στην αξιοπιστία της κατά την εκτέλεση του προαναφερθέντος έργου της, οπότε, λόγω της υπάρξεως διαδοχικών εντολών, από την κατά τα άνω υπεξαίρεση υφίστανται άμεση ζημία παραλλήλως, τόσο η ιδιοκτήτρια των υπεξαιρεθέντων χρημάτων (αρχική εντολέας) τράπεζα, όσο και η αρχική εντολοδόχος (και περαιτέρω εντολέας) εταιρία, το κύρος της οποίας θίγεται, κατά τα προεκτεθέντα, νομιμοποιούμενη σε σχετική δήλωση παραστάσεως πολιτικής αγωγής ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 68 Κ.Ποιν.Δ. σε συνδυασμό με τα άρθρα 914, 932, 297, 298 και 299 Α.Κ. Ο εντολοδόχος νοείται κατά τις διατάξεις των άρθρων 713 επ. Α.Κ., δηλαδή πρέπει μεταξύ αυτού και του παθόντος να υπάρχει σύμβαση εντολής. Εμπιστευμένο στον εντολοδόχο θεωρείται το πράγμα, όταν με τη θέληση του δικαιούχου παραδόθηκε στην κατοχή εκείνου (εντολοδόχου), υποχρεουμένου να το αποδώσει αυτούσιο ή να το χρησιμοποιήσει προς ορισμένο σκοπό. Όταν ο κακουργηματικός χαρακτήρας της υπεξαιρέσεως με αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας βασίζεται αποκλειστικά στην ιδιότητα του δράστη ως «εντολοδόχου», ο νόμος, με την ισχύουσα διάταξη του άρθρου 1 παρ. 9 Ν. 2408/1996, που καταλαμβάνει την υπό κρίση υπόθεση, ως εκ του χρόνου τελέσεως της επίδικης πράξεως (έτος 2005), αρκείται μόνο στην ιδιότητά του αυτή, στην οποία εμπεριέχεται η έννοια της εμπιστεύσεως, με αποτέλεσμα ο τελευταίος να θεωρείται πάντοτε δράστης κακουργηματικής υπεξαιρέσεως, σε αντίθεση με την (μη έχουσα εδώ εφαρμογή) προϊσχύσασα διάταξη του άρθρου 375 παρ. 2 Π.Κ., η οποία για τη στοιχειοθέτηση του κακουργήματος αξίωνε και το επιπλέον στοιχείο της καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης. Η παραπάνω αξιόποινη πράξη της υπεξαιρέσεως προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα, εκτός των άνω περιπτώσεων, και όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της διατάξεως του άρθρου 1 παρ. 1 εδ. α’ του Ν. 1608/1950 «για τους καταχραστές του Δημοσίου κ.λπ.», όπως τροποποιήθηκε με τα άρθρα 4 παρ. 5 Ν. 1738/1987 και 2 Ν. 1877/1990 και αντικαταστάθηκε με το άρθρ. 36 παρ. 1 Ν. 2172/1993 σε συνδυασμό με το άρθρ. 4 παρ. 3 Ν. 2408/1996 (η οποία δεν καθιερώνει αυτοτελώς το αξιόποινο ούτε μεταβάλλει τους όρους και τα στοιχεία των εγκλημάτων του Ποινικού Κώδικα, που αναφέρονται στο ανωτέρω άρθρο αλλά επαυξάνει απλώς, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, τις ποινές και καθιστά τις πράξεις κακουργηματικές), σύμφωνα με την οποία στον ένοχο των αδικημάτων που διαλαμβάνονται στη διάταξη αυτή, μεταξύ των οποίων και εκείνο του άρθρου 375 Π.Κ. (υπεξαίρεση), εφόσον αυτά στρέφονται κατά του Δημοσίου ή των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή κατά άλλου νομικού προσώπου από εκείνα που αναφέρονται στο άρθρο 263Α Π.Κ. (μεταξύ των οποίων και οι εδρεύουσες στην ημεδαπή τράπεζες) και το όφελος που πέτυχε ή επιδίωξε ο δράστης ή η ζημία που προξενήθηκε ή οπωσδήποτε απειλήθηκε στο Δημόσιο ή στα πιο πάνω νομικά πρόσωπα υπερβαίνει το ποσό των 50.000.000 δραχμών (ήδη 150.000 ευρώ, κατ’ άρθρ. 5 παρ. 7 Ν. 2943/2001), επιβάλλεται η ποινή της καθείρξεως και, αν συντρέχουν ιδιαζόντως επιβαρυντικές περιστάσεις, ιδίως αν ο ένοχος εξακολούθησε επί μακρό χρόνο την τέλεση του εγκλήματος ή το αντικείμενο αυτού είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, επιβάλλεται η ποινή της ισόβιας καθείρξεως. Στην περίπτωση, δηλαδή, αυτή, που το όφελος ή η ζημία είναι μεγαλύτερη του ποσού των 150.000 ευρώ, αρκεί επιδίωξη οφέλους ή απειλή ζημίας, χωρίς να είναι αναγκαία και η επίτευξή τους. Περαιτέρω, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Ποιν.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ Κ.Ποιν.Δ., όταν αναφέρονται σ’ αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στις εφαρμοσθείσες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της αποφάσεως, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο, τα δε αποδεικτικά μέσα αρκεί να προσδιορίζονται γενικώς κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ) χωρίς να απαιτείται ειδικότερη αναφορά ή αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τί προέκυψε από το καθένα χωριστά ούτε αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση μεταξύ τους, ενώ δεν είναι αναγκαίο να προσδιορίζεται ποιο βάρυνε περισσότερο για το σχηματισμό της δικανικής κρίσεως ούτε χρειάζεται να διευκρινίζεται από ποίο ή ποία αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε η κάθε παραδοχή. Η επιβαλλόμενη, κατά τα άνω, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να υπάρχει όχι μόνον ως προς την κατηγορία αλλά να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς, εκείνους δηλαδή που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 Κ.Ποιν.Δ., από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή στον αποκλεισμό ή στη μείωση της ικανότητας προς καταλογισμό ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή στη μείωση της ποινής, υπό την προϋπόθεση ότι οι ισχυρισμοί αυτοί έχουν προβληθεί κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, με όλα δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά, που κατά νόμο απαιτούνται για τη θεμελίωσή τους. Τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός είναι και αυτός από το άρθρο 384 παρ. 1 Π.Κ. (που είναι ταυτόσημο με την προϊσχύσασα και ήδη καταργηθείσα, δια του άρθρου 34 περ. β’ Ν. 3904/2010, ευνοϊκή για τον κατηγορούμενο διάταξη του άρθρου 379 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα), περί ολικής ή μερικής ικανοποιήσεως του παθόντος από τον υπαίτιο του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως με τη θέληση του τελευταίου και πριν εξεταστεί με οποιονδήποτε τρόπο για την πράξη του από τις αρχές, αφού η παραδοχή του οδηγεί, αντίστοιχα, στην ολική ή μερική εξάλειψη του αξιοποίνου. Ισχυρισμοί, όμως, οι οποίοι αποτελούν άρνηση αντικειμενικού ή υποκειμενικού στοιχείου του εγκλήματος και, συνεπώς, της κατηγορίας ή απλό υπερασπιστικό επιχείρημα δεν είναι αυτοτελείς υπό την ανωτέρω εκτεθείσα έννοια και, ως εκ τούτου, το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει υποχρέωση να αποφανθεί επ’ αυτών με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ Κ.Ποιν.Δ., και η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν το δικαστήριο αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή, όταν το δικαστήριο, χωρίς να παρερμηνεύσει το νόμο, δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Όμως, δεν αποτελούν λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και, ειδικότερα, η εσφαλμένη εκτίμηση και αξιολόγηση των μαρτυρικών καταθέσεων και των εγγράφων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους, καθόσον, στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας ή της εσφαλμένης εφαρμογής του νόμου, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας.»

Για το πλήρες κείμενο της απόφασης πατήστε ΕΔΩ